四、漏項及數量不足實務上之問題
(一)漏項及數量不足之定義
營建工程招標前，業主通常會自行會委請設計單位編製設計圖說、詳細表及單價分析表等招標文件，以供承攬廠商投標。但因工程所涉工項繁雜，常出現或可歸責於一方之原因，導致設計圖說或規範有規定廠商須施作某一項目，惟單價分析表卻漏未編列該項目及單價(即所謂漏項)；或廠商實際完成數量超出契約約定數量(即所謂數量不足)，造成廠商在無法向業主請領工程款之情形。
(二)漏項或數量不足是否得請求工程款---實務上認定之要素：
因漏項及數量不足之爭議在工程案件層出不窮，業主多認為廠商當初投標時應妥善評估風險及估算標價，投標後實際施作數量變動之風險應由廠商自行負責；廠商則為求回收已施作部分之成本，多會主張業主既已受領，就合約文件中數量短少部分應為給付。若工程金額龐大，對於已先按圖施作之廠商勢必造成極大之負擔。而法院實務上針對此類問題，多會審酌數項關鍵要素，並衡酌公平、誠信原則，視個案情形為綜合性論斷。常見法院判定之要素，概有契約計價方式、契約有無限制約款、雙方可歸責性、是否為獨立工項或包含於原項目費用中、所占數量或金額比例、其他等項：
1.契約計價方式：
一般營建工程之計價方式主要有：總價給付、實作實算給付、部分約定價金部分實作實算給付。業主可視工程特性及預算來選擇計價方式。總價給付，是指雙方於投標時先約定一個固定之價金，除非變更設計致工程數量有增減、或有其他不可抗力等事情發生，而得依契約約定變更而辦理加減帳，否則應依投標總價做為結算價金。實作實算給付，則應按實際完工數量計算廠商之報酬。
(1)總價給付
對於總價給付廠商可否請求追加漏項或數量不足部分，法院多持較嚴格之態度，導致實務上廠商較難請求爭議部分款項。理由有認總價給付係由廠商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。關於其中漏項或數量不足之部分，因廠商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤(最高法院101年度台上字第962號判決、101年度台上字第330號判決)。廠商並應查勘工地實際情形，研判施工過程中可能發生之問題，依其自身經驗及擬定之工作方法及機具，分析各項單價後投標，該單價自已包含相關項目所含工作之全部費用在內，不得事後再以標單單價分析表所列數量不符為由，要求增加費用(最高法院103年度台上字第1153號判決)。
惟亦有部分判決案例，計價方式雖為總價給付，法院卻准予請求追加。如最高法院97年度台上字第360號判決，即認此部分係因業主設計不當所作之變更，應由業主自負其責，而准許依鑑定結果追加漏項之工程款。
(2)實作實算給付
鑑於實作實算契約之精神，是結算時按廠商實際施作之數量為給付，故法院在認定可否給付則較為寬鬆。如廠商已將漏項或數量不足部分之工程，完工並交付業主，業主應如實給付，惟法院亦會就契約條文等其他要素一併探討，再為綜合評斷，如台北地方法院92年度重訴字第725號判決即為適例。
2.契約有無限制約款
政府機關為避免廠商於得標後，於工程實際施作遇有漏項或數量不足而請求追加之麻煩，常會在契約中約明各種條款來將該風險轉由承包商承擔，究竟這些條款效力為何，在實務上亦是攻防之重點。以下就常見之限制條款分述如下：
(1)履約標的及項目應以設計圖說為準：
如「廠商應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準」，法院有認工程之施工依據既為施工圖說而非單價分析表，除非雙方同意以書面辦理契約變更，廠商應不能再以單價分析表有漏項或數量不足而為請求(最高法院100年度台上字第1831號判決)。
(2)詳細表及單價分析表所列數量僅供參考：
如「本契約所附之工程數量清單(工程估價單總表、詳細表、單價分析表)，其項目及數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際工作項目或數量」、「單價分析表所列數量僅供參考」，法院有認契約已明文預算明細表上所列數量僅供參考，則預算明細表上縱有漏項或數量不足，自仍應以圖說為準(最高法院101年度台上字第1597號判決)。
(3)未列入單價分析表之項目已於圖說載明，廠商不能請求加價：
如「未列入單價分析表之項目或數量，其已於契約施工規範、圖說等契約文件載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約(含保固期間)所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」法院曾有肯認此類條文之效力者(最高法院101年度台上字第962號判決)。
諸如以上相類似之條款，業主常會擇一至多條列明於契約，試圖防堵廠商事後請求補償之可能。惟此恐有違反政府採購法第1、6條公平原則，因業主或其設計單位於編製招標文件之時間有時可長達數年，而廠商於投標時之備標時間往往僅有數十天，顯然苛求廠商有過高之審核能力，且廠商投標時就單價分析表上之工項及數量，往往有變更之困難。因此若業主將漏項及數量不足之風險完全由廠商負擔，有認為違反公平與誠信原則(高等法院高雄分院90年度重上更(一)字第3號判決)。又該等條文為業主預先擬定與多家廠商訂約，應屬定型化契約，因廠商投標時處於弱勢之一方，實難有修改調整機會，若業主擬定免除機關責任而限制廠商行使權利之條文，亦有可能被認定違反民法第247-1條而無效。
3.雙方可歸責性
業主或設計單位編製招標文件，廠商評估成本後為投標，會發生漏項及數量不足產生之原因不一而足，法院多會審酌雙方之可歸責性(過失程度)，據以綜合評斷之
(1)可歸責於廠商之原因
常見可歸責於廠商原因，如廠商投標時已有足夠時間審閱相關文件、勘查現場，應秉其專業自行核對圖說，並及時提出疑義，若捨此不為即屬有過失，法院有認此時不得請求工程款(最高法院103年度台上字第757號判決、高等法院97年度建上字第33號判決)。另外如廠商施工時因失誤產生之耗損，除應就自身過失為承擔外，亦與漏項、數量不足之定義不合，應不能許廠商請求補償。
(2)可歸責於業主之原因
常見的可歸責業主之原因，如業主變更設計、業主或其委託之設計單位設計不當，此時因廠商信賴單價分析表所列之項目據以估算標價，法院有認如業主拒絕給付承包商此部分之承攬報酬，顯然有違誠信原則，自應依民事公平、誠信原則而許廠商請求工程款。(最高法院97年度台上字第360號判決、高等法院高雄分院92年度上易字第261號判決)。
(3)不可歸責於兩造
如因天災(颱風、水災)、人禍(居民抗爭)、地質改變等情事，致廠商不得已須按原契約以外之範圍為施作，而生有漏項或數量不足之情形，而該情事廠商於投標前確實難以預料，按原數量計算對廠商顯失公平，廠商應有得依民法第227-2條情事變更原則請求追加之空間。
4.是否為獨立工項或包含於原項目費用中
法院亦會就漏項或數量不足部分所涉之工項內涵為實質探究，如所短少部分屬獨立於原單價分析表之工項、或未包含於原單價分析表工項之費用中，多會認此時工程設計者之真意並未包括該項目，若該項目又為工程慣例上必須施作者，業主即負有給付該部分工程款之義務。
(1)認定為獨立工項或未包含於原單價分析表工項之費用
如有曾就磁磚之單價分析表，認為「工資」費用為現場施作工人之費用，而不包含磁磚製作時之「材料黏貼費及加工費」，「材料黏貼費及加工費」乃獨立於「工資」外，應許廠商請求之(高等法院95年度建上字第31號判決)；亦有認「骨架」、「塞水路」、「螺桿」屬材料，與單價分析表之「安裝及固定」工項互為獨立，應許廠商請求「安裝及固定」費用(最高法院97年度台上字第360號判決)。
(2)認定為非獨立工項或已包含於原單價分析表工項之費用
有案例為契約圖說已標明鋼筋須進行焊接組立工作，而單價分析表所載鋼筋彎紮及組立，依工程慣例即應認包含「電焊工料」，廠商不能主張此部分為漏項(最高法院101年度台上字第1597號判決)；另有認為混凝土及模板為施作開關箱基座、燈桿基座、景觀燈桿基座所必要工料，依工程慣例施作開關箱基座、燈桿基座、景觀燈桿基座即已包含混凝土及模板，業主得拒絕給付廠商此部分之請求(高等法院臺中分院98年度建上字第14號判決)。
5.所占數量或金額比例
漏項或數量不足部分所占全部工項之數量、金額比例，也是法院容易探究之要點，此為依公平原則為風險合理分配之具體結果。相關法規如工程採購契約範本第3條、採購契約要項第32條皆訂有「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。」(99年修法前為10%)，因此如契約中已明列該等條文，廠商即得就超過部份請求追加。惟縱然於契約中未明列上開條文，實務上亦有參考其合理分配之精神，作出就實際施作數量逾10%為增加給付之判決(高等法院臺南分院95年度上字第103號判決)。至於是否須以10%為認定兩造風險分擔之界限，實乃法院之權限，法院得就雙方所提事證依自由心證為綜合判斷之。
6.其他
例如契約中是否有變更契約條款、廠商是否有按規定申請契約變更、兩造有無開工務協調會就爭議部分為處理、廠商有無拋棄請求權之承諾、設計單位對於爭議部分之解釋、鑑定單位之意見等等，亦屬法院於判斷上會衡量之因素。
(三)業主可否以廠商已於結算書等類似文件簽認為由，逕認廠商已拋棄追加請求之權利：
一般工程於完工後須辦理驗收，合格後始得請求尾款，而監造單位及業主為求對廠商完工項目為審核，通常會要求廠商填報結算書等結算文件送審(有些是直接由業主或監造單位填完再交由廠商簽章)，廠商核對無誤後須在該等文件上之「本單所列數量及計價款已核對無訛謹此簽認」等類似欄位為簽章。嗣後業主常執此文件主張廠商已對所有完工項目(含漏項或數量不足等爭議部分)為確認，廠商既未列出爭議部分項目，又未附加保留條款，可視為廠商已為和解或拋棄後續請求，廠商自不能事後再請求追加，以免有違誠信。
惟解釋契約文字，須探求當事人之真意，此為民法第98條所明文。一般工程尾款所占工程款總額之比例甚大，若要求廠商須查明所有爭議部分為填報或附保留條件，行政流程勢必曠日廢時，且尚須考慮業主就該爭議部分亦可能不同意或須送請鑑定，此情皆會造成上訴人因無法請領尾款造成資金上沉重之壓力，在實務運作上實有困難。因此，縱然廠商就類似「本單所列數量及計價款已核對無訛謹此簽認」之欄位為簽章，但就該契約文字，不妨將解釋為廠商之簽認是對截至填寫日期為止，就兩造間原工程契約中現階段無爭議之數量及金額表示無誤。換言之，廠商簽章之真意為配合辦理原契約請領尾款程序，而非有和解或拋棄後續請求之意思，而應回歸前述要素為實質認定是否確有漏項及數量不足而得請求補償，對廠商較為公平。
(待續)
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本文已刊載於現代營建雜誌(No.419, 2014)
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